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撼动宪法权利的出版冤案

2010-12-28 13:10 作者: 来源: 本站 浏览: 554 views 我要评论 字号:

撼动宪法权利的出版冤案

[提要]

《上海日资企业要览(2001年版)》中文版(ISBN 7-900609-33-4,同济大学出版社出版)、《中国日系企业要览(2001年版)》日文版(ISBN 4-931548-98-9,日中展望出版社出版)是中日两国第一本研究与介绍中国日资企业、对华投资与贸易的日本企业以及上海市区县及主要产业的电子工具书,编制技术是最新的,填补了国内对日资企业信息研究的一个空白。上述电子出版物的出版后受到中日两国有关机构领导人、企业、新闻媒体及读者的一致好评。天伦公司作为留学回国人员企业应邀免费参加2000年10月24日~28日第二届上海国际工业博览会——2000年高新技术成果展,展示上述电子出版物。

但是,在博览会落幕后的十五天,一个悲惨的命运降于天伦公司与冯正虎。同样这两本正版电子出版物却使冯正虎与上海天伦咨询有限公司陷入一场冤狱。2000年11月13日,冯正虎被上海市公安局查禁支队以“非法经营罪”刑事拘留,接着就是逮捕、判刑。2001年6月,冯正虎被上海市第二中级人民法院一审以“非法经营罪”判处有期徒刑三年,与上海天伦咨询有限公司并处罚金40万元。冯正虎不服提起上诉,上海市高级人民法院2001年8月终审维持原判。

冯正虎编著,同济大学出版社出版,编辑单位上海天伦咨询有限公司销售了226本自己拥有著作权的作品,销售金额合计人民币7.8万余元,而且均已依法纳税。这个案由使冯正虎遭受三年刑罚,这是千古奇冤,也是闻名天下的上海丑闻。2003年11月12日冯正虎刑满释放后继续申诉,但上海市高级人民法院对冯正虎关闭司法救济的大门,一再拒绝冯正虎的再审请求,致使这个冤案一直维持至今。

本案例公开后,引起国内外人士,包括高层官方人士极其震惊,这是上海的耻辱。2004年12月中国最高人民检察院主管、检察日报主办的《方圆法治》杂志发表本刊记者专题报道《以宪法权利的名义出招》( http://www.china.com.cn/chinese/law/726184.htm )一文,在国内外引起很大反响,当时官方网站中国网、各大城市的曝光台网站、东方法眼、中国宪政、武汉法院等国内网站都相继转载。但是,本冤案在上海仍然是敏感词,令某些权贵人物恐惧。

本案的裁决显然违背《中华人民共和国宪法》第三十五条 (出版自由)、《著作权法》第十条(著作权人的权益)、《公司法》第五条(依法自主经营)、《刑法》第三条(罪刑法定原则)及《国务院出版管理条例》第五条(政府保障公民依法行使出版自由的权利)。

本案当事人:冯正虎。承办单位:上海市公安局治安总队查禁支队、上海市人民检察院第二分院、上海市第二中级人民法院、上海市高级人民法院。

本案涉及中国公民自由出版权利、著作权人的权益及人身自由权利的问题。

本案诉求:撤销上海法院违宪违法的判决(2001沪二中刑初字第69号)与裁定(2001沪高刑终字第127号),宣判冯正虎享用宪法法律规定的公民权利是无罪的,保障冯正虎的合法权益,判决赔偿义务机关上海市高级人民法院对受害者上海天伦咨询有限公司及冯正虎作出赔偿。

本案管辖法院:最高人民法院、上海高级人民法院

2010年9月19日冯正虎再次向最高人民法院立案庭提出申诉。

刑事再审申请书

申请人(原审被告):冯正虎,男,1954年7月1月出生,汉族,研究生学历

身份证:310108195407012452

地址:上海市政通路240弄3号302室

邮编:200433

电话:021-55225958  13524687100

原审被告:上海天伦咨询有限公司

注册地址:上海市国定路335号

申请人不服上海市第二中级人民法院刑事判决书(2001沪二中刑初字第69号)、上海市高级人民法院刑事裁定书(2001沪高刑终字第127号)、上海市高级人民法院驳回申诉通知书(2002沪高刑监字第42号)、最高人民法院立案庭通知书(2004刑监字第39号)(这份通知书是由最高人民法院立案庭2004年9月24日签发的,没有盖最高人民法院的国徽章,不能作为最高人民法院的最后审查结果。)并且,根据2004年11月19日申请人状告上海市新闻出版局行政诉讼案庭审中获得的新证据,再次向最高人民法院提出申诉。

申诉请求

一、请求最高人民法院依据法律与事实,受理本案再审,撤销上海法院违宪违法的判决(2001沪二中刑初字第69号)与裁定(2001沪高刑终字第127号),宣判冯正虎享用宪法法律规定的公民权利是无罪的,保障冯正虎的合法权益。

二、请求最高人民法院依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十九条,判决赔偿义务机关上海市高级人民法院对受害者上海天伦咨询有限公司及其法人代表冯正虎作出国家赔偿。

事实与理由

《上海日资企业要览(2001年版)》中文版(ISBN 7-900609-33-4,同济大学出版社出版)、 《中国日系企业要览(2001年版)》日文版(ISBN 4-931548-98-9,日中展望出版社出版)是中日两国第一本研究与介绍中国日资企业、对华投资与贸易的日本企业以及上海市区县及主要产业的电子工具书,编制技术是最新的,填补了国内对日资企业信息研究的一个空白。上述电子出版物的出版后受到中日两国有关机构领导人、企业、新闻媒体及读者的一致好评。天伦公司作为留学回国人员企业应邀免费参加2000年10月24日~28日第二届上海国际工业博览会——2000年高新技术成果展,展示上述电子出版物。本届上海国际工业博览会受邀请的留学回国人员企业仅12家,其中留日回国的仅3家,是上海国际工业博览会上的亮点。冯正虎还被作为上海留学人员回国创业者的代表应邀参加本届上海国际工业博览会2000年10月17日的新闻发布会,介绍回国创业的事迹及上述电子出版物,当日、次日上海的所有电视台都在新闻栏目上传播。

但是,在博览会落幕后的十五天,一个悲惨的命运降于天伦公司与冯正虎。同样这两本正版电子出版物却使冯正虎与上海天伦咨询有限公司陷入一场冤狱。2000年11月13日,冯正虎被上海市公安局查禁支队以“非法经营罪”刑事拘留,接着就是逮捕、判刑。2001年6月,冯正虎被上海市第二中级人民法院一审以“非法经营罪”判处有期徒刑三年,与上海天伦咨询有限公司并处罚金40万元。冯正虎不服提起上诉,上海市高级人民法院2001年8月终审维持原判。一个作者编著一本书,他的公司依法销售了226本自己的作品,居然在上海要遭受三年刑罚,这是千古奇冤,也是闻名天下的上海丑闻。2003年11月12日冯正虎刑满释放后继续申诉,前四年冯正虎的申诉重点是以本冤案为实例宣扬法治精神,推行护宪维权的理念,批判官本位的一切错误观念,争取与捍卫公民的出版自由权利,要求政府部门兑现著作权法规定的著作权人的权益。并且以这起冤案为核心发起一系列民告官的诉讼,要求上海法官回到坚守宪法法律的道路上,重新构建上海的司法公正。尽管上海市高级人民法院为了部门的利益,一直拒绝受理本案的再审,以剥夺司法救济权的方式来维持错判,但是我已看到,对抗法律与正义的邪恶势力已日薄西山,本冤案的平反也是指日可待,只要启动再审程序,这个举世闻名的冤案就会消除了。

2007年起,申请人的申诉着重点已不放在解放思想、改变观念的任务上,这个申诉目标已经完成,今天的中国已变化,“法无明令禁止即自由”的法治观念已是常识。现在,申请人就以具体问题具体处理的方式提出申诉,并用2004年11月19日申请人状告上海市新闻出版局行政诉讼案庭审中获得的新证据来恢复这起冤案的原貌,并证实原判决认定的事实与适用法律是错误的。

一、 是“有罪”的事实,还是“陷害”的事实?

在没有法治精神的法制社会里,制造冤假错案也是很容易的。只需要有偏记、偏写、偏听的技巧,也可称“一半原理”,就能轻而易举地制造一个冤假错案。在审讯时,记录一半供述;在写起诉书时,拼凑一半证据;在一审时,偏听公诉人的这一半,忽视被告人的那一半;在二审时,偏听一审判决的这一半,不听上诉人的那一半。刑事案的被告人有辩解、上诉、申诉的权利,司法工作人员可以不记、不写、不听,其结果偏听则暗,冤假错案就定局。

冤假错案的判决书是绝对不可信的欺骗文书。你如果只看判决书,不了解事实与法律,不了解整个司法审判过程,还会被判决书的认定蒙骗。法院认定的事实与当事人认定的事实是不同的,它是以证据支持的事实,那么以虚假证据,还是以真实证据,以片面的证据,还是以完整的证据来构建一个案件事实,这是审判是否公正的关键。是否尊重法律,又是审判中的另一个关键。所以,我们判断一个案例是否属于冤假错案,只要根据完整的证据与法律依据就可以辨别出。

本冤案的一审判决书、二审裁定书都认定,上海天伦咨询有限公司非法经营电子出版物,扰乱市场秩序,情节严重,其行为已构成非法经营罪;冯正虎系该公司直接负责的主管人员,应当承担刑事责任。适用的法律及司法解释是《刑法》第二十五条第四项(“(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”)及最高人民法院关于《审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定(“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节特别严重,构成犯罪的,可以依照刑法第二百二十五条第(三)项[注:修改后的刑法是第四项]的规定,以非法经营罪定罪处罚。”)而且,法院也一再坚持,原判决在认定事实和适用法律方面是正确的,不予对该案提起再审。

法院的认定是建立在这样一个事实:《上海日资企业要览(2001年版)》中文版、《中国日系企业要览(2001年版)》是非法出版物,上海天伦咨询有限公司涉及到这本电子出版物的制作销售活动都是非法从事出版物的活动,情节特别严重,适用非法经营罪定罪处罚。原判决书认定的事实是以上海新闻出版局的《鉴定报告》为主要证据的。上海市新闻出版局的《鉴定报告》证实《上海日资企业要览(2001年版)》、《中国日系企业要览(2001年版)》两种电子出版物及所附图书《阅读指南》均为非法出版物。原判决书中其他所有的证据都是不重要的、次要的,仅证明上海天伦咨询有限公司在从事该电子出版物相关的制作销售活动以及经营额的大小。而且,许多证明我们无罪的证据均被故意忽略。如果上海新闻出版局的《鉴定报告》认为,这是合法的出版物,那么同样的其他证据也一样证明上海天伦咨询有限公司在从事该电子出版物相关制造销售活动,但结果是另一个,上海天伦咨询有限公司没有犯罪的事实,法院也就没有理由用最高人民法院关于《审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条的规定来处罚我们。

原判决书认定的事实是由上海新闻出版局的《鉴定报告》这个伪证构成的事实,而对这个错误的事实适用法律是正确的,但审判结果却是错误的。因为原判决书认定的事实是不存在的,根据真相的事实,不适用原判决书中法律条款。现在,我们公布真相的事实,这也是一个陷害冯正虎与上海天伦咨询有限公司的事实。

这个冤案的真相:上海市公安局查禁大队根据上海同济大学出版社的诬告拘留冯正虎,并用上海市新闻出版局嗣后提供鉴定报告为证据,构造了一个冯正虎个人从事非法出版活动的事实,促使上海市人民检察院第二分院逮捕冯正虎,也就将错案的责任转移给检察院。检察院将冯正虎的个人行为正确地修正为法人行为,但在销售经营数量上故意造假、扩大数量,到达定罪量刑的标准,构造了一个上海天伦咨询有限公司犯非法经营罪的事实,向法院提起公诉,也就将错案的责任转移给法院。法院就是根据这个虚假的事实,适用《刑法》第二十五条第四项及最高人民法院关于《审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定,铸成一个冤假错案。从公安局的起诉意见书、检察院的起诉书,到法院的判决书的演变,完全能看清这个陷害的过程。

法院审监庭的法官,只要不局限原判决书认定的事实,根据完整的证据就能再现一个真相的事实,纠正错判。

二、上海同济大学出版社的诬告是冤案的起点

在过去所有公开的申诉状中,申请人没有提出这个证据,因为申请人一直想宽恕这些中国新闻出版专卖体制的受害者,为了逃避惩罚责任而加害申请人的普通人。现在为了理清这个冤案的来龙去脉,申请人不得不要提出这个证据。

当时公安局刑事立案,肯定要有举报人举报。这个举报人就是我们合作伙伴同济大学出版社,他们举报上海天伦咨询有限公司伪造同济大学出版社的书号。申请人在监狱里写的《冯正虎冤案的概况》中有一个情节,记录了这件事。摘要如下:

“2000年11月1日,冯正虎应邀去同济大学出版社,会谈《上海日资企业要览(2001年版)》中文版出版的未解决事宜。同济大学出版社的出席人员有:副社长王有文、副总编辑黄国新、电子出版部主任胡兆民。与天伦公司签订合同的法人代表、社长叶传满未参加。同济大学出版社副社长一开始认定该电子书的书号是天伦公司伪造的,冯正虎当即反驳,并指出这个书号是真的,是贵社审校样盘后派专人送给天伦公司的。该社副社长认为,如果这一个书号是同济大学出版社的,一切责任由同济大学出版社负责。当场一核实,这个书号是同济大学出版社的。然后,双方达成几项口头协议:(1)同济大学出版社继续与上海市新闻出版局协商解决,如果只有百分之一的希望,也要努力;(2)天伦公司暂停销售。会议结束后,胡兆民送冯正虎出门,冯正虎向他指出“你是知情人,为什么不把实情告诉这些负责人?”据悉,同济大学出版社已向公安局告发天伦公司,冯正虎闻之也不在意,没有一点防备之心。回天伦公司后,冯正虎将同济大学出版社书号的原件复印后寄给这些负责人,其目的就是证实这一书号是同济大学出版社的,并非天伦公司伪造,并希望他们修正向上海市新闻出版局、公安局告发的报告。但冯正虎未寄去该出版社电子出版部主任送书号时的一份关于复制光盘的具体书面指示(直至一审庭审时,天伦公司才向法院本合议庭交出这一书面指示的原件),也没有告诉是谁送到天伦公司。冯正虎不愿介入同济大学出版社内部人事之争以及与上海市新闻出版局电子出版管理处的纠纷,更不愿去伤害一个无辜的人。同济大学出版社社长及电子出版部主任是代表同济大学出版社与天伦公司合作的,不是他们的个人行为,上面一有压力,就要找人顶罪,做牺牲品。冯正虎是不赞同这种做法的。结果,冯正虎又一次同情别人,害了自己。”

申请人2000年12月15日—-12月31日在上海市看守所的铁笼中,每晚席地盘坐,伏在腿上写下的万言书《谁之罪—-留日学者冯正虎的狱中自白》中也提及这个事实,这篇万言书的原稿当时已被扣留于看守所。同济大学出版社的举报信在公安局本案的卷宗内会留存,也可以查证。同济大学出版社的当事人都可以证明。

上海同济大学出版社的诬告是冤案的起点。但是,客观地说,同济大学出版社的诬告不是故意要陷害申请人,而是为了自我保护。在十年之前以官为本的年代,不执行上级的指示,就是犯上作乱,有灭顶之灾。当上级行政部门的“请撤选”批复下达后,该电子出版物已面市,同济大学出版社当然表现出极度恐惧。知情的社长叶传满即将退休不再过问此事,具体经办合作出版事宜的电子出版部主任胡兆民也隐瞒合作实情。2000年11月1日与同济大学出版社领导会谈后,胡兆民老师送申请人出门,申请人责问他为什么不如实向其他社领导汇报,他说出苦楚,“如果我说出实情,他们都会把责任压给我,学校里整人也是很厉害的。”他也提醒申请人,他们已向公安局举报。的确,向公安局举报的其他领导是不知实情的,还真以为上海天伦咨询有限公司公开销售的该电子出版物是伪造同济大学出版社书号的电子出版物,企图以栽赃的办法来摆脱他们的困境。同济大学出版社在2000年11月1日会谈之前已经向公安部门诬告了,但会谈后他们已经知道上海天伦咨询有限公司没有伪造书号,为什么他们没有及时去撤销诬告?或许,他们已经来不及撤销诬告。或许,企图迫害冯正虎的有关部门就索性将错就错、借刀杀人。

同济大学出版社的诬告成为公安局立案拘留冯正虎的事实依据,伪造书号、盗版、黄色书刊的非法出版活动是公安局查禁大队的打击范围;同济大学出版社的诬告也成为上海市新闻出版社鉴定报告的事实依据,未经出版社出版、伪造书号的电子出版物当然是非法出版物。当时诬告的人也不会想到会造成这么严重的后果,居然让一个作者遭受冤狱。申请人出狱后,同济大学出版社当时的经办人私下已表达了歉意,申请人也谅解了他们当时的过错。即使将来本冤案平反了,摆明他们的责任,但申请人还是愿意放弃对他们追究的权利。

三、上海新闻出版局的鉴定报告是冤案的支柱

在本案的审理中,上海市新闻出版局作为本案的直接关系者没有依法回避,反而充当了鉴定人的角色,它的鉴定立场也就无法公平、公正。上海市新闻出版局的《鉴定报告》证实,上述电子出版物是非法出版物。这是一份歪曲事实、以“红头文件取代法律”的伪证,没有法律依据与事实证据的鉴定报告。这份《鉴定报告》是冤案的支柱,它是公安局逮捕冯正虎的依据,也是检察院公诉冯正虎的最关键证据,最后成为法院原判决书认定事实的基石。它不仅误导法院的审判,而且还直接侵犯了冯正虎、天伦公司、同济大学出版社的著作权,并导致冯正虎陷入冤狱、被剥夺人身自由三年。因此,再审本案时应当首先要审查证据的真伪,撤销伪证,正本清源。

上海新闻出版局的《鉴定报告》根本不符合作为证据的鉴定之必备的法定要件。依据《中华人民共和国刑诉法》第一百二十条规定:“鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定结论,并且签名。”第三十条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员的回避,应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定”。 而且,第三十一条规定:“ 本法第二十八条、第二十九条、第三十条的规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人。”此外,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》对有关鉴定人作了更明确具体的规定,第一百二十条规定:“(四)控辩双方拟出庭作证的证人、鉴定人”;第一百二十八条规定:“审判长应告知当事人在法庭审理过程中依法享有下列诉讼权利:(一)可以申请……鉴定人回避”;第一百四十四条规定:“鉴定人应当出庭宣读鉴定结论,”“鉴定人在说明鉴定结论前,应当在如实说明鉴定结论的保证书上签名。”第一百四十五条、第一百四十七、第一百四十八、第一百四十九、第一百五十六条均涉于鉴定人。据此,鉴定人必须是自然人,而不可能是法人。如果是指定单位进行鉴定的,《中华人民共和国刑诉法》第一百二十条也作了明确规定:“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定结论,并且由鉴定人签名,医院加盖公章。”鉴定人同样适用回避制;鉴定人必须在鉴定结论上签名。而且,一审和二审法院均未传本案关键证人(鉴定人)到庭接受法庭和控辩双方质证。

更重要的是,上海市新闻出版局《鉴定报告》的认定没有事实与法规依据,而是依据同济大学出版社的诬告。根据国家新闻出版总署1991年1月30日颁布的《认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》已明文规定非法出版物的认定标准:“ 为了有效地打击非法出版活动,便于准确地认定、取缔非法出版物,现将有关事项通知如下:

1.最高人民法院,最高人民检察院《关于摘要转发<依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要>的通知》明确规定:“凡不是国家批准的出版单位印制的在社会上公开发行的报纸、期刊、图书、录音带、录像带等,都属于非法出版物。”这类非法出版物的形式主要有:

“伪称根本不存在的出版单位,印制的出版物;”

“盗用国家批准的出版单位的名义,印制的出版物;”

“盗印、盗制合法出版物而在社会上公开发行销售的出版物;”

“在社会上公开发行的、不署名出版单位或署名非出版单位的出版物;”

“承印者以牟取非法利润为目的,擅自加印、加制的出版物;”

“被明令解散的出版单位的成员,擅自重印或以原编辑部名义出版的出版物;”

“其它非出版单位印制的供公开发行的出版物。”

此外,根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于整顿、清理书报刊和音像市场严厉打击犯罪活动的通知》(中办发〔1989〕13号)的规定,以“买卖书号、刊号,违反协作出版、代印代发规定从事出版投机活动”,印制的出版物,亦属非法出版物。

………。

4. 出版单位或其它有关单位、个人,请求出版行政管理部门认定、取缔非法出版物时,应同时提交该出版物的样本。如果是盗用出版单位名义或盗印、盗制合法出版物的,还应一并提交非法的和合法的两种版本的样本,作为行政管理部门认定的依据。新闻出版行政管理部门在下发取缔通知时,应尽可能具体列述非法出版物的特征及与其相应的合法出版物的区别,以便有关部门识别。”(注:本规章是1991年颁布的,其中部分内容已违背行政许可法的规定。即使本案依据这部旧规章,上海新闻出版局的鉴定报告也是错误的。)

如果同济大学出版社的举报是事实,《上海日资企业要览(2001年版)》的书号是伪造的,就是盗用同济大学出版社的名义,那么可以认定《上海日资企业要览(2001年版)》是非法出版物。事实上,《上海日资企业要览(2001年版)》中文版是同济大学出版社的出版物,标准统一书号:ISBN 7-900609-33-4。《中国日系企业要览(2001年版)》日文版是日中展望出版社出版,标准统一书号:ISBN 4-931548-98-9。同济大学出版社是中国政府批准的出版单位;日中展望出版社也是在日本登记注册的合法出版单位。而且,冯正虎与上海天伦咨询有限公司还是上述电子出版物的著作权人。所以,上述电子出版物根本不是什么非法出版物,而是合法出版物,理应受到中国各级政府的保护。

同济大学出版社的诬告已不存立,上海市新闻出版局也应当撤销其错误鉴定。法院更不应该采信伪证,应当根据真相的事实重新审理。

四、是非法出版物,还是合法出版物?

《上海日资企业要览(2001年版)》中文版是由冯正虎主编、上海天伦咨询有限公司制作、但是否是同济大学出版社出版的电子出版物呢?如果是,这就是一本合法的出版物。

天伦公司与同济大学出版社于2000年3月22日签订《电子出版物出版合同》,并按合同规定于2000年4月中旬向同济大学出版社提交了该电子出版物的样盘。2000年4月28日经同济大学出版社审校同意出版后,同济大学出版社即向上海市新闻出版局提出对该电子出版物备案的审核申请。2000年4月30日同济大学出版社电子出版部主任胡兆民将书号与电子光盘复制要求的书面指示送至天伦公司,并由天伦公司代理委托其它电子出版物复制单位复制加工。

在一审、二审以及过去的申诉中,我们提出这个事实,但我们只有合同与书号的证据,没有最关键的证据,即同济大学出版社审校同意出版的证据。公诉方隐瞒了有利于我们的重要证据,使合同、书号及电子光盘复制要求的书面指示都成了孤证,无法印证同济大学出版社同意出版《上海日资企业要览(2001年版)》中文版电子出版物的事实,并将书号与电子光盘复制要求的书面指示等重要证据淡化了,模糊成同济大学出版社职工的个人行为。

直至2004年11月19日申请人将上海市新闻出版局告上法庭,通过行政诉讼由被告举证的方式,获得这份最重要的书证,即同济大学出版社关于《上海日资企业要览(2001年版)中文简体版》(CD-ROM)的出版申请,证实同济大学出版社已同意《上海日资企业要览(2001年版)中文简体版》(CD-ROM)的出版。这份证据明确记载:“《上海日资企业要览(2001年版)中文简体版》以介绍上海市各区县的对外开放政策、地理位置、产业分布,上海市的金融业市场,我国的商业市场和精选的百家入驻上海的日资企业的详细介绍,中日关系机构名录等信息。对上海市改革开放成果的对外宣传、经济发展具有一定作用。本光盘由上海天伦咨询有限公司制作,经审查和检测符合出版要求,特此申请开具复制委托书。”申请书还附有终审报告。

这个证据是证据链中的中间一环。第一环是我们与同济大学签订《电子出版物出版合同》,最后一环是同济大学出版社电子出版部主任胡兆民将书号与电子光盘复制要求的书面指示送至天伦公司,并授权天伦公司代理委托其他电子出版物复制单位复制加工。它们可以相互印证,充分证实我们与同济大学出版社的正常出版合作,《上海日资企业要览(2001年版)中文简体版》是同济大学出版社的出版物,我们仅分工做了合同规定的工作。而且,还要提请注意的是,天伦公司是电子出版物制作单位,即电子书软件及样盘的制作,而不是光盘复制单位,这些电子出版物的光盘(裸盘)是江苏新广联光盘有限公司复制加工的。所以,根本不存在天伦公司“私自制作光盘”(判决书)或“非法制作5000张《上海日资企业要览(2001年版)》电子光盘”(裁定书)的事实,在《上海日资企业要览(2001年版)》中文版制作出版过程中,天伦公司与冯正虎没有一点过错,更谈不上违规犯法,而是在尽一个著作权人的义务。

根据状告上海市新闻出版局的行政诉讼,我们还获知当年上海新闻出版局是依据什么理由提出“请撤选”的批复。“请撤选”的原因不是该电子出版物违反什么国家规定的禁令,而是“出版单位报送的材料中缺少书稿和样片”。对此,冯正虎的辩护律师杨绍刚在法庭上愤怒地指责:“他们审查的46天内,如果仅仅是因为缺少一点材料,新闻出版局应该有告知的义务,你只需要花三分钟的时间打个电话,出版社或冯正虎马上就可以满足他们的要求,这些东西都是现成的!假如我们的公仆们只要稍为具有体贴作者创作的甘苦,稍有一点责任心和同情心就不会将作者的43万投资付之东流;你只要口头告知作者一声就可以避免作者的电子出版物毁于一旦,更让人不解的是,你在批文中为什么不说明这一如此简单的理由?”其实,审核程序中事先也没有规定必须提交样片。同济大学出版社在提交的出版申请中已经明文告知,同济大学出版社已审查过样片,只要新闻出版局的同志轻轻通知一声,就可以补交样片。但是,新闻出版部门官僚很霸道,举手就随意枪毙了这个作品。对于“名录性质”的出版物实行备案制,却变成了审批制。上海市新闻出版局的官僚主义延误了同济大学出版社的备案申请。十年之前,出版社也未分清国家新闻出版总署1997年10月10日新出图(1997)860号《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》(简称《办法》)中的审核与备案阶段,以为申报给上海市新闻出版局的审核就是备案了,就可以进入出版流程,实际上大多数出版社也是这样操作的。姑且不论上海市新闻出版局的批复是否有错误,就是同济大学出版社的申报未进入备案程序就发出书号,导致出版的事实,这也仅是违规行为。依据《办法》第七条规定、国务院《出版管理条例》第六十一条第二项,出版单位即使未经备案出版属于重大选题范围内的出版物,仅是受到行政处罚,而不适用刑罚。因此,至今也没有追究同济大学出版社的任何责任。但是,作者却做了替罪羊,还要遭受刑罚。这个审判公正吗?

五、公检法合谋制造冤案

2000年11月13日上午,十几名上海市公安局查禁支队工作人员身着便装,冲进天伦公司,出示证件后就开始搜查,扣押了所有电子书光盘5000余张以及公司的财务账册、公章、文件和电脑等物品,并将冯正虎及其他员工押回上海市公安局扣留审查。他们来之前或许深信同济大学出版社的举报,没有事先传讯一下当事者了解案情,而是直接冲击当事人的办公室搜查抓人扣物。当他们很快发现,上海天伦咨询有限公司制作销售上述电子出版物手续齐全,还有与同济大学出版社的出版合同,也仅销售226本,本本登记在帐,售后纳税也有记录。当即调查,或许同济大学出版社也可以纠正诬告。但是,抓人扣物的大举动已使警方没有退回余地,他们一直拖到晚上,还是决定错办到底,开出一张刑事拘留证,把申请人定性为“非法经营罪”的犯罪嫌疑人,押送至上海市看守所。以后又多次到申请人的办公室及家里搜查,企图搜出一些其它证据,可以定申请人其它罪名,也可以掩盖他们的错抓。

其实,本案是简单明了的。凭公安局承办人员的智商,足以判断申请人是否真正有罪。但是,有一个非正常因素参与进来,案子的判断就离谱了,从刑事拘留升级到逮捕。办案人员很轻松地告诉申请人,“我们没说你犯罪,你现在还是犯罪嫌疑人,逮捕仅是另一种强制措施。”他们说得很对,多么轻松的一句话,他们整人的工作即将完成,也得到了肯定,因为逮捕是需要检察院批准的,责任就可以落在检察院上。从此,检察官就要去实现公安局的意图。而且,公安局送给检察官的材料都是用来定罪的,它不会送上有利于无罪的证据。本案承办的检察官一开始就有罪推论,他比公安局的承办人员整人更精致,去除了公安局起诉意见书中的明显造假部分,把个人纠正为法人,即符合事实,又适合非法经营罪的要件,同时在非法经营行为的定性基础上混淆经营概念扩大销售数量,达到情节严重的标准,构造了一个非法经营罪的事实。

法院相当配合检察院。法官不依法审查检察院的公诉内容及其证据,而是全盘接受公诉人构造好的一个非法经营罪的事实,只要套上相应法律条款就可以定罪了。在一审开庭时,当公诉人起诉被告违反国家规定时,被告的辩护律师要求公诉人出示具体的国家规定,公诉人无法出示,又回答不出违反哪些具体的国家规定,被告律师追问不停,最后法官制止律师的追问,帮助公诉人解围,逃避关键问题的答辩,所谓法庭答辩形同虚设。同时,被告方提出的证据均未被采纳,这些证据足以证实被告无罪。一审的开庭也很特别,案件不公开审理,被告人的亲戚也不被允许出席旁听,旁听席上坐的全是公安局的人。二审索性不开庭审理,申请人就被草草地终审定罪,连辩护的机会都没有。二审的上海市高级人民法院最终制造完成了一个举世闻名的上海冤案。

2001年6月、8月的错判,法官是为了维护行政机关的部门利益,当时中国还是一个“法律倒置”观念盛行、没有《行政性许可法》的时代。今天真相大白,法院为什么仍然坚持错判,一再剥夺申请人的司法救济权利?法官是为了维护法院的部门利益。一旦冤案纠错,原审法官就要承担错判的责任,上海市高级人民法院也是本案的赔偿义务机关,要承担赔偿的责任。因此,法律的权威往往会被法院部门的权威所取代,法院利益也就高于错判受害者的利益。这就是申诉立案难的根本原因。

六、冤案形成及其存立的社会背景及观念

本冤案产生于官本位的时代。那时,中国是一个“法律倒置”观念盛行的社会,行政部门的批复,甚至政府官员没有法律依据的个人讲话,都会高于法律,成为“上位法”,久而久之人们也习惯了,法律搁在天上,遗忘了,“潜规则”却成了人们普遍遵守的“法律”,有人真的要出来依法行使自己的公民权利时,行政部门某些官员反而会追究他违法,司法部门的某些法官也会判他有罪,连一些专家都会认为行政部门的批复是“上位法”,这是一个普遍存在又被默认的“违宪违法”现象。

今天的中国比十年前进步了,每一个公民都会自觉地维护自己的公民权利。在胡锦涛主席、温家宝总理大力推行依宪治国、依法行政、执政为民的治国方针下,中国公民的法治意识已经日益普遍提高,树立了“法无明令禁止即自由”的法治意识。因此,司法部门、新闻出版行政部门也应当与时俱进,不能再局限于“法没明令规定即禁止”的人治观念,必须树立法治观念,用以人为本的科学发展观处理立法、司法、行政的问题。现在,必须正本清源,应当划清行政部门权力与公民权利的界定。

没有法律规定:出版物出版经过出版社批准后,还需经国家主管部门批准。同济大学出版社是国家行政部门依据国务院《出版管理条例》第二章“出版单位的设立与管理”的规定批准设立的国有出版社,应当具备出版物出版的资格与权利。《上海日资企业要览(2001年版)》中文版是由同济大学出版社出版发行,具有电子出版物的专用中国标准书号:ISBN 7-900609-33-4。因此,即使同济大学出版社在重大选题备案过程中有失误,《上海日资企业要览(2001年版)》仍然是一本合法的出版物,著作权人的权利应当受到法律保护。

而且,天伦公司与同济大学出版社的合作出版《上海日资企业要览(2001年版)》中文版均是依据中国现行的法律法规进行的。天伦公司是上述电子出版物的编辑制作单位。冯正虎是中华人民共和国的公民,是上述电子出版物的主编。因此,依据《中华人民共和国宪法》第三十五条,冯正虎享有出版自由的权利,可以出版上述电子出版物。而且,依据《中华人民共和国著作权法》第二条、第三条、第九条、第十条、第十一条、第十四条、第十六条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第五十七条,冯正虎、天伦公司是上述电子出版物的著作权人,应当依法享有自己作品的人身权与财产权。同济大学出版社享有《上海日资企业要览(2001年版)》中文版的专有出版权。

《上海日资企业要览(2001年版)》是一本有益于社会、有助于中日经济交流、有利于中国对外开放的正版电子书。其内容亦符合国家出版规定:(1)没有国务院颁布的《出版管理条例》第二十六条、第二十七条禁止的内容;(2)没有国家机密与商业秘密;(3)没有侵犯著作权的内容。因此,根据国务院《出版管理条例》第五条规定“公民依法行使出版自由的权利,各级人民政府应当予以保障。”公民及出版社的出版物只要没有涉及国务院《出版管理条例》第三章“出版物的出版”规定的禁止内容,都应当受法律保护,是合法的出版物。而且,上述电子出版物的著作权人及其权利不仅在中国,即使在《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》等国际条约的成员国里都将受法律保护。

中国法律法规规章没有明令禁止:作者(个人或单位)不得编辑、印刷、复制、出版、发行自己的作品。作者编辑、印刷、复制、出版、发行哪一类的作品内容是由作者自己决定的,这是宪法规定的公民出版自由的权利,也是《中华人民共和国著作权法》保护的著作权人的基本权利。现阶段,在中国境内的中国公民只要不违反《出版管理条例》第二十六条、第二十七条的禁止条款,作者应当可以行使出版自由的权利,每部出版物都是合法的。无论著作权人自己印制的作品,还是没有书刊号的作品,都可以公开发行,并且依照《著作权法》第十条享有著作的收益权。当然,著作权人有了收入一定要照章纳税。况且,《上海日资企业要览(2001年版)》还是一本由同济大学出版社正规出版的书,同济大学出版社出版这本书连错误都没有,作者还有什么罪呢?

今天的中国公民已经不会屈服行政官僚的肆意妄为,也不会听命昏庸法官的徇私枉法。为了维护宪法法律的尊严,为了捍卫公民的权利,申请人已诉讼了近十年。申请人一直在期盼,也在努力,坚定不移地支持与实践温家宝总理的理念:公平正义比太阳还要有光辉,要让老百姓活得更有尊严。同时,期盼中国的法官能履行中国宪法关于国家尊重和保障人权的承诺,依法保护中国公民的出版自由权利与著作权人的权益。

综上所述,本案是违宪违法的典型案例,涉及到保障中国公民出版自由权利与司法公正的重大问题,因此申请人再次依法向中华人民共和国最高人民法院提出申诉,请求依法秉公判决,以示司法公正,保障公民权利。

此致

中华人民共和国最高人民法院

申请人:

冯正虎

2010年9月19日

附件:

1. 上海市公安局的起诉意见书、上海市人民检察院二分院的起诉书

2. 上海市第二中级人民法院刑事判决书(2001沪二中刑初字第69号)、上海市高级人民法院刑事裁定书(2001沪高刑终字第127号)、上海市高级人民法院驳回申诉通知书(2002沪高刑监字第42号)、最高人民法院立案庭通知书(2004刑监字第39号)

3. 书证8份

(1)来自上海市市长的称赞

(2)同济大学出版社《电子出版物合同》及其补充协议书

(3) 同济大学出版社关于《上海日资企业要览(2001年版)中文简体版》(CD-ROM)的出版申请

(4)同济大学出版社书号及其书面指示

(5)上海市新闻出版局的批复(2000年6月)

(6)《上海日资企业要览(2001年)》中文版的宣传广告单(2000年)

(7)《以宪法权利的名义出招—上海冯正虎非法经营案透视》(本文原载检察日报主办的《方圆》杂志2004年第12期。)http://is.gd/jDiY2

(8)《中国公民行使出版自由权利的惩罚》(《督察简报》2007年9月5日第3期)

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